Para hablar de Memoria Histórica hay que colocar en primer término el concepto impunidad. ¿Qué significa impunidad? No poder juzgar los crímenes franquistas.

Pero además hay que hablar no solo de juzgar los crímenes de ese régimen, sino el propio régimen, sus orígenes y consecuencias. Condenar el franquismo. Pero no una mera condena panfletaria o proclama institucional, es necesario una condena política que corrija lo que el franquismo destruyó y construyó.

La lucha contra la impunidad y por la memoria, si quiere ser efectiva, debe pasar por saber cual son los verdaderos objetivos ideológicos de esa lucha.

Y en esta lucha, hay evidentemente dos posiciones encontradas, los que defienden el franquismo, su régimen y la evolución de éste tras la muerte del dictador (aunque públicamente digan lo contrario), y los que entendemos que no podemos dirigirnos a un proceso constituyente, hacia una verdadera democracia homologada, si no colocamos legalmente al franquismo en el lugar que le corresponde ante la historia y ante el derecho.

Hay un texto del que debemos partir:

“La Asamblea General recuerda que, en mayo y junio de 1946, el Consejo de Seguridad hizo un estudio sobre la posibilidad de que las Naciones Unidas tomaran nuevas medidas. El Subcomité del Consejo de Seguridad encargado de tal investigación llegó unánimemente a la conclusión de que:

“(a) En origen, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen de carácter fascista, establecido en gran parte gracias a la ayuda recibida de la Alemania nazi de Hítler y de la Italia fascista de Mussolini; 
(b) Durante la prolongada lucha de las Naciones Unidas contra Hítler y Mussolini, Franco, a pesar de las continuas protestas de los Aliados, prestó una ayuda considerable a las potencias enemigas. Primero, por ejemplo, de 1941 a 1945, la División de Infantería de la Legión Azul, la Legión Española de Voluntarios y la Escuadrilla Aérea Salvador, pelearon en el frente oriental contra la Rusia soviética. Segundo, en el verano de 1940, España se apoderó de Tánger en violación del estatuto internacional, y, debido a que España mantenía un importante ejército en el Marruecos español, gran cantidad de tropas aliadas quedó inmovilizada en el África del Norte; 
(c) Pruebas incontrovertibles demuestran que Franco fue, con Hitler y Mussolini, parte culpable en la conspiración de guerra contra aquellos países que finalmente en el transcurso de la guerra mundial formaron el conjunto de las Naciones Unidas. Fue parte de la conspiración en que se pospondría la completa beligerancia de Franco hasta el momento que se acordara mutuamente”.

No es necesario que lo dijese Naciones Unidas, pero es importante, por que además de ubicar a Franco y su régimen al lado de los fascistas en la Segunda Guerra, nos sitúa en el lugar correcto desde donde se debe concentrar el análisis de ante qué y ante quienes nos situamos.

No se puede acabar con la impunidad del régimen franquista sino utilizamos todo el derecho internacional emanado de Nürenberg para con los regimenes fascistas, (como se ha hecho en el resto del mundo) y si no lo hacemos desde una clara posición antifacista.

De no hacerlo así, estaremos comportándonos, aunque no lo pretendamos en defensores de lo que tratamos de combatir.

Y este análisis requiere también tener claro, que quién ha mantenido este régimen y su heredero, el régimen del 78 hasta hoy, son conscientes de esa realidad jurídico-política y han mantenido una estrategia exitosa que ha evitado ese enjuiciamiento y esa condena, siendo conscientes que el afrontar, tanto éste como aquella desembocaría en un final de régimen. De ahí todo el diseño de un verdadero sistema de impunidad, que ya es conocido como el “sistema de impunidad español” que fue exportado a América Latina, Chile , Argentina etc. Países que sólo acabaron con su sistema, el día que comprendieron la necesidad de utilizar los tipos penales del derecho internacional, emanados de Nürenberg y declarar nulas las leyes mordaza, leyes de amnistía y punto final que consolidaban dicha impunidad.

Es por ello,  que a  pesar de los años transcurridos, cualquiera que se acerca a esta cuestión se encuentra con la dejación por parte del Estado de la cuestión de las víctimas, de la memoria y de los derechos humanos.

Y es precisamente desde el discurso de derechos humanos desde donde se puede hacer frente a la situación concreta y exigir al Estado la justicia necesaria para poner fin a la situación de desmemoria, dejación e impunidad a que se ha reducido esta cuestión de forma, muchas veces, intencionada. Pero desde los derechos humanos entendidos en toda su extensión, sin excluir la aplicación del derecho internacional emanado desde la segunda guerra mundial y Naciones Unidas hasta nuestros días, sin exclusiones ni atajos, en toda su extensión.

El derecho a saber el destino final de lo ocurrido a las víctimas de la represión en España, no consiste solamente en el derecho individual que toda víctima, o sus parientes o amigos, tiene a saber qué pasó en tanto que derecho a la verdad. El derecho de saber es también un derecho colectivo que tiene su origen en la historia, para evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan.

Y de nuevo no es algo que se le ocurra al  que escribe, es uno de los fundamentos de ese cuerpo jurídico emanado de Naciones Unidas en relación con los derechos humanos. Así se especifica en el informe Joinet sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos en aplicación de la decisión 1996/119 de la subcomisión de prevención de discriminación y protección de las minorías, E/CN.4/Sub.2/1997/20, d

Por contrapartida- dice el informe- tiene, a cargo del Estado, el “deber de la memoria” a fin de prevenir contra las deformaciones de la historia que tienen por nombre el revisionismo y el negacionismo; en efecto, el conocimiento, para un pueblo, de la historia de su opresión pertenece a su patrimonio y como tal debe ser preservado. Tales son las finalidades principales del derecho de saber en tanto que derecho colectivo.

Por lo tanto las estrategias del propio régimen del 78 de reducir el derecho a saber al plano meramente privado, es decir a ser un derecho solamente de las familias, de recoger a sus enterrados y llevárselos sin más, que es lo que han legislado la mal llamada,“ Ley de Memoria Histórica” estatal, no es más que un intento táctico del revisionismo de no cumplir los principios del derecho internacional con el fin de seguir garantizando la impunidad.

Sirva esto de ejemplo de que no solamente existe un sistema de impunidad, sino que el mismo va evolucionando y consolidándose incluso con el apoyo de gentes con buena fe, pero que son utilizadas para conseguir lo que contrariamente y tan desesperadamente persiguen.

Sigue siendo inaceptable tal y como establecimos en el documento “la cuestión de la impunidad de los crímenes franquistas”, en el año 2004, firmado por la mayoría de asociaciones memorialistas de nuestro país, que los familiares de las víctimas que han visto pasar los años de democracia en silencio y humillación, vean que se les va la vida entre las manos sin conocer el destino final de los que sufrieron los actos planificados de exterminio y que no puedan, aún con los datos históricos en la mano, proceder a la recuperación de sus restos en forma legal, legítima y con los honores que les corresponden, llegando al absurdo jurídico de jueces que se niegan a proceder de conformidad con las normas legales vigentes y que, muchas veces, ni siquiera haya un letrado dispuesto a asistirles.

Y ello es así, como decimos por no querer ubicar el origen del problema en la etapa histórica dónde nació, no querer usar el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho humanitario emanado de Nürenberg, y utilizar tipos jurídicos ilegales en derecho internacional como la Ley de Amnistía, y consolidarlos con nueva normativa como las leyes de memorias, ambos últimos divergentes con ese derecho internacional mencionado.

Los crímenes de la represión franquista se enmarcan en el contexto europeo y su calificación viene dada por el derecho emanado de Nuremberg.

El significado del proceso de Nuremberg no queda tanto en su función de cierre de una época, sino en la apertura de una nueva época, una época de un nuevo derecho humanitario internacional, una nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos.

Quien fuera Juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y, en lo que al Tribunal Militar Internacional de Nuremberg  se refiere, Fiscal Supremo por parte de los Estados Unidos, Sr. Robert H. Jackson,  durante el juicio expresó lo siguiente:

• “El trato que un gobierno da a su propio pueblo, normalmente no se considera como asunto que concierne a otros gobiernos o la comunidad internacional de Estados. El maltrato, sin embargo, de alemanes por alemanes durante el nazismo traspasó, como se sabe ahora, en cuanto al número y a las modalidades de crueldad, todo lo que la civilización moderna puede tolerar. Los demás pueblos, si callaran, participarían de estos crímenes, porque el silencio sería consentimiento.”

Los principios reconocidos en el Acuerdo firmado en Londres el 8 de agosto de 1945 por Estados Unidos, Francia, Reino Unido y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas -al que se adherirían después 19 países más-, por el que se decide el establecimiento del Tribunal Militar Internacional, son llamados oficialmente en las Naciones Unidas “Principios de Nuremberg”.

El parte de acuerdo, que integró los Principios en casos de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, se llama Estatuto de Nuremberg (Charter of the International Military Tribunal).

El Art. 1 del estatuto dice así:

• “De conformidad con el Acuerdo suscrito el día 8 de agosto de 1945 por el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de la República Francesa, el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, se establecerá un Tribunal Militar Internacional (en adelante llamado “el Tribunal”) para, aplicando los principios de justicia e inmediación, enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje”.

Esto es, el Tribunal ejerce su competencia sobre los principales criminales de guerra de los países europeos del eje.

El 13 de febrero de 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la Resolución 3 (1), en la que “toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 8 de agosto de 1945”, es decir tal cual figuran en el artículo 6 y siguientes del Estatuto.

Tal definición es como sigue:

• “Artículo 6: El Tribunal establecido por el Acuerdo aludido en el Artículo 1 del presente [Estatuto] para el enjuiciamiento y condena de los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje, estará facultado para juzgar y condenar a aquellas personas que, actuando en defensa de los intereses de los países europeos del Eje, bien a título individual, bien como miembros de organizaciones, hubieren cometido cualquiera de los crímenes que se exponen a continuación. Los siguientes actos, a cualquiera de ellos, constituyen crímenes que recaen bajo la competencia del Tribunal y que darán lugar a responsabilidad individual:
• (a) CRÍMENES CONTRA LA PAZ: a saber, la planificación, la preparación, el inicio o la conducción de una guerra de agresión o una guerra que supone la violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o bien la participación en un plan común o en una conspiración cuyo objetivo es la ejecución de cualquiera de los actos precedentes;
• 
(b) CRÍMENES DE GUERRA: a saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. Tales violaciones comprenden el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados, o para otros fines, perpetrados contra la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o los malos tratos perpetrados contra prisioneros de guerra o personas en alta mar, la ejecución de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o la devastación no justificada por necesidades militares, sin que dichas violaciones queden limitadas a los actos enumerados.
• CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: a saber, el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de los crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.

Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables de todos los actos realizados por cualquier persona en ejecución de tal plan.”

Por su parte, el Secretario General de la ONU, Trygve Lie, en su informe complementario, sugirió el 21 de octubre de 1946 que los Principios de Nuremberg fuesen adoptados como parte del Derecho Internacional. En su Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de la ONU aceptó formalmente la sugerencia y por lo tanto, “confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Tribunal de Nuremberg y por la Sentencia de ese Tribunal”.

El efecto de las resoluciones mencionadas es consagrar con alcance universal el derecho creado en el Estatuto y en la Sentencia del Tribunal de Nuremberg. Su vigencia en España ya fue reconocida al ratificar el Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, de 12 de agosto de 1949 (BOE de 5 de septiembre de 1952 y de 31 de julio de 1979), que en su Art. 85 está remitiendo a los “Principios de Nuremberg” aprobados por la Asamblea General de la ONU mediante resolución de 11 de diciembre de 1946.

El tenor literal de la mencionada Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946 es el que sigue:

• “95 (I). Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg. La Asamblea General, Reconoce la obligación que tiene, de acuerdo con el inciso (a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta, de iniciar estudios y hacer recomendaciones con el propósito de estimular el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación; 
Toma nota del Acuerdo para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945, y del Estatuto anexo al mismo, así como del hecho de que principios similares han sido adoptados en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juicio de los principales criminales de guerra en el Lejano Oriente, promulgados en Tokio el 19 de enero de 1946. 
Por lo tanto, Confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal: 
Da instrucciones al Comité de codificación de Derecho Internacional, establecido por resolución de la Asamblea General de 11 de diciembre de 1946, para que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en las sentencias de dicho Tribunal.” 
Quincuagésima quinta sesión plenaria, 11 de diciembre de 1946.

A su vez, mediante Resolución 177 (II), de 21 de noviembre de 1947, relativa a la Formulación de los principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, la Asamblea General, decide confiar dicha formulación a la Comisión de Derecho Internacional, encargando a esta Comisión:

• “a) Que formule los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg; y 
b) Que prepare un proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, en el cual se indique claramente la función que corresponde a los principios mencionados en el precedente inciso a)”.

La Comisión, en su primera reunión de mayo a junio de 1949, elaboró dichos Principios y Crímenes, adoptándolos en 1950. Tales principios son los siguientes:

• “Principio I. Toda persona que cometa un acto constitutivo de delito a la luz del Derecho Internacional es responsable del mismo y está sujeto a castigo. 
Principio II. El hecho de que el derecho interno no prevea pena alguna para un acto constitutivo de delito a la luz del Derecho Internacional, no exime de responsabilidad, conforme al mismo derecho, a quien hubiere perpetrado tal acto. 
Principio III. El hecho de que la persona que haya cometido un acto constitutivo de delito a la luz del Derecho Internacional, haya actuado como Jefe de Estado o como funcionario público, no la exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional. 
Principio IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior, no la exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral. 
Principio V. Toda persona acusada de un crimen conforme al Derecho Internacional, tiene derecho a un juicio justo sobre los hechos y sobre el derecho. 
Principio VI. Los crímenes que se enumeran a continuación son punibles bajo el Derecho Internacional:
  • a) Crímenes contra la paz; a saber: 
1. La planificación, la preparación, el desencadenamiento o la ejecución de una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos y garantías internacionales. 
2.La participación en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso 1. 
b) Crímenes de guerra; a saber: 
Las violaciones de las leyes o usos de la guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esta enumeración tenga un carácter restrictivo, el asesinato, el maltrato o la deportación para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro propósito, de poblaciones civiles en territorios ocupados, o que en ellos se encuentren; el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o personas en el mar; la matanza de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción arbitraria de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares. 
c) Crímenes contra la Humanidad; a saber: 
El asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil, o las persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo en ejecución de, o en conexión con, cualquier crimen contra la paz o cualquier crimen de guerra.
• Principio VII. La Complicidad en la perpetración de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad de los enumerados en el Principio VI es un crimen bajo el Derecho Internacional.”

Esta elaboración de los principios de Nuremberg a cargo de la Comisión de Derecho Internacional incluye la complicidad -en los crímenes contra la paz, en los crímenes de guerra y en los crímenes contra la humanidad- en cuanto crimen internacional, es decir, la complicidad en un acto que constituye un crimen de Derecho Internacional es en sí misma un crimen de Derecho Internacional.

La constatación por el Secretario General del carácter consuetudinario de estos instrumentos es vinculante para todos los Estados conforme al artículo 25 de la Carta de la ONU; el Consejo de Seguridad aprobó el Informe del Secretario General por el que reconocía el carácter de derecho consuetudinario del Estatuto de Nuremberg y sin ninguna reserva (S/Res/827, 25 de mayo de 1993, pár. 2; Informe del Secretario General (S/25704)).

Los Estados de la comunidad internacional tienen por tanto la obligación erga omnes de aplicar los principios emanados de Nuremberg, entre otras cosas, porque la mera pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas mediante la aceptación del estatuto de la misma, lleva insita la aceptación y el compromiso de hacer cumplir los principios que, emanados de Nuremberg, han pasado a ser Derecho Internacional de obligado cumplimiento, tanto consuetudinario como convencional.

En el caso español, además, la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno viene dada por los arts. 10 y 96 de la Constitución española de 1978. El artículo 10.2 de la Constitución establece que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

A su vez el Art. 96.1 dice que “los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional”.

Es en este marco y con esta normativa, que además Naciones Unidas ha ido consolidando a lo largo de los años, bajo los que se deben juzgar los crímenes del franquismo y el régimen de franco. Si ignoramos esta obligación legal, dejamos en manos del interés interno del propio régimen la voluntad efectiva o no de juzgar dichos crímenes.

¿Qué han hecho para evitar esa ejecución los defensores de la impunidad en España?, ignorar dichas normas y construir un entramado jurídico que evita que las mismas se apliquen.

¿Y cuáles son los pilares de ese entramado? Además de una administración de justicia, que al menos en su cúspide los ignoran conscientemente e interesadamente,  la preconstitucional  Ley de Amnistía de 1977 y la mal llamada Ley de Memoria  Histórica, tanto la estatal como las de las comunidades que tienen el mismo fundamento.

El artículo 2 de la Ley de Amnistía de 1977,  Ley 46/1977 de 15 de octubre dice:

En todo caso están comprendidos en la amnistía:

1. a) Los delitos de rebelión y sedición, así como los delitos y faltas cometidos con ocasión o motivo de ellos, tipificados en el Código de justicia Militar.
2. b) La objeción de conciencia a la prestación del servido militar, por motivos éticos o religiosos.
3. c) Los delitos de denegación de auxilio a la Justicia por la negativa a revelar hechos de naturaleza política, conocidos en el ejercicio profesional.
4. d) Los actos de expresión de opinión, realizados a través de prensa, imprenta o cualquier otro medio de comunicación.
5. e) Los delitos y faltas que pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden público, con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos en esta Ley.
6. f) Los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden público contra el ejercicio de los derechos de las personas.

Aquí escondido en su artículo dos letras a) y f) se encuentra la verdadera razón de que en nuestro país, de una manera torticera, se eviten la apertura de juicios por los crímenes del franquismo. Pero como vemos, la mencionada ley, emanada de un régimen ilegal e ilegitimo, y contraria al derecho internacional por que el mismo impide amnistiar los crímenes contra la humanidad, no usa el derecho de Nürenberg y habla eufemísticamente de los derechos de las personas. Pero además de ello, se contradice en su contenido con lo anteriormente expuesto.

Además de ser inamnistiables los crímenes contra la humanidad, que es lo que al efecto hace, intenta legislar con tipos penales, que a la fecha de su promulgación no se correspondían con los términos jurídicos usados desde décadas antes por Naciones Unidas.

Y asi lo especifica el informe Joinet, antes enunciado, en concreto en su letra B punto 2. :

2. Medidas restrictivas justificadas por la lucha contra la impunidad.

30. Medidas restrictivas deben ser utilizadas sobre ciertas reglas de derecho a fin de mejorar la lucha contra la impunidad. La finalidad es evitar que estas reglas sean utilizadas de tal manera que se conviertan en una prima a la impunidad, impidiendo así el curso de la justicia.

1. a) La prescripción.

31. La prescripción no puede ser opuesta a los crímenes graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes contra la humanidad. En consideración a todas las violaciones, la prescripción no puede correr durante el período donde no existe un recurso eficaz. Asimismo, la prescripción no se puede oponer a las acciones civiles, administrativas o disciplinarias ejercidas por las víctimas.

1. b) La amnistía.

32. La amnistía no puede ser acordada a los autores de violaciones en tanto las víctimas no hayan obtenido justicia por la vía de un recurso eficaz. Carece además de efecto jurídico alguno sobre las acciones de las víctimas relacionadas con el derecho a reparación.

Pero no obstante a todo lo dicho, la sentencia del Tribunal Supremo 101/2012 firmada por Carlos Granados Pérez, Andrés Martínez Arrieta, Julián Sánchez Melgar, Perfecto Andrés Ibáñez, José Ramón Soriano Soriano, José Manuel Maza Martín y Miguel Colmero Menéndez de Luarca, conocida sentencia en la que se absuelve al juez Garzón por la supuesta investigación del franquismo, pone de manifiesto contundentemente lo siguiente:

“Lo que evidentemente no se pretendía ni con las denuncias ni por el instructor que, en realidad, lo que perseguían era la satisfacción del derecho a conocer las circunstancias en que aquellas personas habían fallecido y el lugar en que reposan sus restos, a la manera de los “Juicios se la Verdad” llevados a efecto en otras latitudes, pero que no están reconocidos en nuestro ordenamiento y, menos aún, dentro de un proceso penal que, como hemos visto, tiene un objeto que excluye absolutamente esa clase de finalidad pues “El derecho a conocer la verdad histórica no forma parte del proceso penal…” ya que, como dice la decisión mayoritaria, “ Dificilmente puede llegarse a una declaración de verdad judicial, de acuerdo con las exigencias formales y garantias del proceso penal sin imputados, pues ellos fallecieron, o por unos delitos, en su caso prescritos o amnistiados.

Y es que, en efecto, no puede caber duda alguna de que, no sólo los supuestos autores de los iícitos que se denuncian habían muerto cuando las denuncias se presentan, sino que, en todo caso, sus actos, presuntamente delictivos, habrían sido objeto de amnistía como consecuencia de la LO de 1977 y, por si todo lo anterior fuera poco,  se encontrarían además prescritos, de acuerdo con las previsiones de los arts, 130 y siguientes del Código Penal.”

Parece evidente la ignorancia consciente del derecho internacional y de las resoluciones de Naciones Unidas, y en concreto del mencionado informe Joinet en aplicación de la decisión de Naciones Unidas 1996/119 de la subcomisión de prevención de discriminaciones y protección de las minorías.

Pero la sentencia va mas allá en la negación del derecho internacional y de la propia Constitución Española como hemos dicho mas arriba y se atreve a decir sin sonrojo:

“Se apoya el acusado en su Auto de 16 de octubre de 2008 en una particular lectura de la Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2007 (caso “Scilingo”) para sostener que el hecho de que encontrase la investigación de unos delitos d detención ilegal sin ofrecer razón del paradero de la víctima “en el marco de crímenes contra la humanidad” le faculta para atribuirse la competencia, criterio completamente erróneo, como se encarga de explicar mis compañeros suficientemente, habida cuenta de que no sólo la referida “doctrina Scilingo” no avala semejante decisión del acusado en modo alguno sino que , incluso, en esa Sentencia lo que puede leerse son, en realidad, consideraciones tan contrarias a los intereses del Magistrado como las de la insistencia en la vigencia, en nuestro ordenamiento del principio de legalidad y sus exigencias de “ lex pevia, lex certa, lex scripta, y lex stricta”, la irretroactividad del art. 607 bis CP (delitos de lesa humanidad) no se incorporó a nuestro Código hasta el 1 de octubre de 2004, así como la necesidad de una precisa transposición, operada según el Derecho interno, para posibilitar la aplicación del Derecho Internacional Penal, al menos en aquellos sistemas, como el español, que no contempla la eficacia directa de las normas internacionales (art. 10.2 CE), incluidas por supueto las de carácter consuetudinario y todas aquellas de esta misma naturaleza o de otra distinta en las que intenta apoyar su decisión competencial el acusado “

Como vemos, y evitando consideraciones técnicas que nos llevarían a una mayor extensión del artículo, el Tribunal Supremo Español además de utilizar ilegalmente la ley de amnistía, pero la usa, mantiene con claridad, ,  que las normas de derecho internacional, no se aplican en España, con claro desprecio a todo lo dicho anteriormente.

Y la Ley de Memoria, corre en el mismo sentido, desconocer las normas de derecho internacional “erga omnes”, oponibles contra todos y de aplicación directa en los ordenamientos internos, supone escapar de la aflicción del derecho y garantizar de una forma torticera la más absoluta impunidad.

Como si no puede entenderse el ignorar el Estatuto de Nürenberg cuando dicta el contenido de lo que debe ser el derecho a saber:

“El derecho a saber el destino final de lo ocurrido a las víctimas de la represión en España, no consiste solamente en el derecho individual que toda víctima, o sus parientes o amigos, tiene a saber qué pasó en tanto que derecho a la verdad. El derecho de saber es también un derecho colectivo que tiene su origen en la historia, para evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan.”

Reinterpretando dicho derecto de forma restrictiva y enmarcandalo , en desentierre a su familar, yo se lo subvenciono y entiérrelo en su pueblo en la más absoluta privacidad. Y por supuesto olvídese de cualquier tipo de juicio a los asesinos de su familiar y al régimen que planificó su muerte.

Por lo tanto es necesario enmarcar la estrategia del memorialismo en el obligado cumplimiento del derecho internacional emanado de Nürenber, y es imprescindible declarar nulas las sentencias por las que el franquismo condeno a los mártires de la democracia, declarar la nulidad de la ley de Amnistía de 1977 que impide los juicios, y elaborar no una falsa ley de memoria si no una verdadera ley de víctimas dónde se reconozca, como marca el derecho internacional vedad, justicia y reparación.

Ese es el marco de una lucha que no sólo mira al pasado, si no una estrategia que nos sitúa en un órdago al régimen del 78 heredero del franquista, y empuja junto a otras estrategias territoriales, económicas y sociales hacia un nuevo régimen, hacia un proceso constituyente.

Memoria Histórica, una nueva estrategia que impulse el proceso constituyente